O testamento espanhol do residente estrangeiro: a escolha de lei e o certificado sucessório europeu

A maioria dos testamentos que redigimos em Costa Adeje e Corralejo é para pessoas que já têm um no seu país — um testamento britânico no cofre de um solicitor, um Testament alemão no Amtsgericht, um holandês ou italiano num notário — e a quem alguém, normalmente um vizinho, disse que «precisam de um testamento espanhol para a casa». O vizinho tem meia razão. O que um residente estrangeiro precisa não é de um segundo testamento por si só, mas de duas decisões que o Regulamento europeu das sucessões pôs nas suas mãos em 2015 e que nenhum testamento do país de origem toma por ele: que lei regerá todo o seu património, e como os seus herdeiros provarão os seus direitos em Espanha e no resto da União nos meses seguintes a um falecimento. Este artigo explica a escolha de lei, porque é que um residente em Tenerife ou Fuerteventura que não a faz fica por defeito sujeito à legítima espanhola, como se faz um testamento espanhol e o que deve dizer para coexistir com o do seu país, e o certificado sucessório europeu — o documento que permite a um herdeiro designado por um notário de Adeje entrar num banco em Hamburgo. Não toca no imposto sucessório; disso trata a nossa nota sobre heranças nas Canárias.

Uma sucessão, uma lei: o que o Regulamento decidiu

Para quem falece a partir de 17 de agosto de 2015, a sucessão no seu conjunto — cada bem, em cada país da União que aplica as regras — rege-se por uma única lei: «a lei do Estado onde o falecido tinha residência habitual no momento do óbito» (Regulamento (UE) 650/2012, arts. 21 e 83). Uma professora reformada de Leeds que vive há seis anos em Los Cristianos falece sob o direito sucessório espanhol, tanto para o apartamento em Tenerife como para as poupanças em Leeds, salvo se tiver feito uma coisa: escolher outra. O Regulamento permite a uma pessoa «escolher como lei para regular toda a sua sucessão a lei do Estado de que é nacional no momento em que faz a escolha ou no momento do óbito», e a escolha «deve ser feita expressamente numa declaração que revista a forma de disposição por morte, ou resultar dos termos dessa disposição» (art. 22). É a professio iuris: uma frase num testamento, e todo o património segue a lei do passaporte em vez da lei do código postal.

A lei escolhida ou aplicável pela residência rege tudo o que importa — quem herda e em que quotas, os direitos do cônjuge sobrevivo, a deserdação, «a quota disponível, as legítimas e as outras restrições à liberdade de disposição por morte» (art. 23). Vale a pena conhecer dois limites. O Regulamento vincula todos os Estados-Membros exceto a Dinamarca e a Irlanda; o Reino Unido nunca participou, pelo que para um britânico é a Espanha que aplica estas regras, não os tribunais de Londres. E a escolha é da lei de uma nacionalidade: um residente holandês não pode escolher o direito inglês por lhe convir, e quem tem dois passaportes pode escolher qualquer um deles.

A escolha de lei: uma frase que muda todo o testamento

Por defeito rege o direito espanhol, e o direito espanhol não permite a um pai deixar tudo ao cônjuge. Os filhos e descendentes são herdeiros legitimários de dois terços da herança — um terço em partes iguais, um terço que o testador pode distribuir entre eles como quiser — e só o terço restante é de livre disposição (Código Civil, arts. 806–808); o viúvo ou a viúva não separados têm o usufruto do terço de mejora quando há filhos, de metade da herança quando só há ascendentes e de dois terços quando não há nem uns nem outros (arts. 834, 837 e 838). Um casal britânico de Adeje que escreve «tudo para a minha mulher, depois para os filhos» num testamento espanhol sem escolher o direito inglês escreveu um testamento que o direito espanhol vai cortar no dia em que for aberto: os filhos podem reclamar os seus dois terços, e a mulher fica com o usufruto de um terço e com o terço livre. Com a frase «escolho a lei da minha nacionalidade, o direito inglês, para regular toda a minha sucessão», o mesmo testamento vale tal como está escrito, porque o direito inglês não conhece a legítima e o Regulamento aplica a lei escolhida também às legítimas.

Três detalhes da escolha decidem os casos. Tem de ser feita numa disposição por morte — um testamento, na prática — e pode ser expressa ou resultar dos termos do testamento: um testamento britânico que dispõe da herança fora das regras espanholas tem sido lido por notários e conservadores espanhóis como escolha tácita, mas uma cláusula expressa custa uma linha e poupa um litígio. A escolha rege a sucessão no seu conjunto: não é possível escolher o direito inglês para a casa espanhola e deixar o resto à residência. E uma escolha feita antes de agosto de 2015 mantém-se se cumpria as regras então em vigor no Estado de residência ou de nacionalidade (art. 83).

Para os nacionais de um Estado alheio ao Regulamento há uma segunda armadilha, e apanha os proprietários que não vivem em Espanha. Quando a lei aplicável é a de um Estado terceiro — um residente britânico de Manchester com um apartamento em Corralejo falece sob o direito inglês pela residência —, o Regulamento aplica também o direito internacional privado desse Estado, e quando essas regras remetem uma questão para um Estado-Membro, o reenvio é aceite (art. 34.1). As regras inglesas remetem os imóveis para a lei do lugar onde se situam: o apartamento de Corralejo volta ao direito espanhol, legítima incluída. Não há reenvio quando o falecido escolheu a lei (art. 34.2) — e é por isso que um proprietário britânico que não vive em Espanha tem tantas razões para escolher o direito inglês num testamento espanhol como quem cá vive.

Porquê um testamento espanhol, e como se faz

A escolha de lei pode ser feita no testamento do país de origem, e um testamento estrangeiro é válido em Espanha quanto à forma se cumprir a lei do lugar onde foi feito ou da nacionalidade, do domicílio ou da residência do testador (art. 27). A razão para fazer também um testamento espanhol não é a validade; é o tempo. O testamento espanhol é um testamento público assinado perante notário, redigido em espanhol e na língua do testador em duas colunas quando o notário não a conhece, com um intérprete escolhido pelo próprio testador (Código Civil, arts. 679 e 684). O notário comunica-o ao Registo General de Actos de Última Voluntad, o registo central de testamentos, e após um falecimento esse registo certifica, a partir do décimo quinto dia útil, qual foi o último testamento e perante que notário — um certificado que qualquer herdeiro obtém por poucos euros com a certidão de óbito (Reglamento Notarial, Anexo II). Com esses dois certificados e a cópia autenticada do notário, os herdeiros assinam a escritura de aceitação e adjudicação perante qualquer notário espanhol e registam o apartamento em semanas. Sem testamento espanhol, os mesmos herdeiros têm de obter primeiro o título do país de origem — o grant of probate inglês, o Erbschein alemão onde ainda pode ser emitido —, apostilá-lo e traduzi-lo por tradutor ajuramentado, provar o conteúdo da lei estrangeira ao notário espanhol, e só então assinar: meses, na nossa experiência, contra o calendário fiscal de seis meses que a nossa nota sobre heranças descreve.

O que o testamento espanhol deve dizer importa tanto como fazê-lo. Deve limitar-se aos bens em Espanha quando existe outro testamento no estrangeiro, e dizê-lo; deve declarar que não revoga o testamento feito no estrangeiro para os bens de lá — e o testamento de fora, quando for atualizado, deve retribuir a cortesia, porque a cláusula inglesa padrão «I revoke all former wills» destruiu em silêncio mais testamentos espanhóis do que qualquer tribunal; deve conter a mesma escolha de lei do testamento de fora, para que os dois documentos descrevam uma única sucessão; e deve nomear os herdeiros com os dados que Espanha vai pedir — passaportes, datas de nascimento, o casamento — e designar um contador-partidor ou testamenteiro quando a família é complexa. Um testamento feito em Espanha e um feito no estrangeiro não são rivais; redigidos em conjunto, são dois capítulos do mesmo plano sucessório.

O certificado sucessório europeu: o passaporte da herança

Aberta a sucessão, os herdeiros de um residente em Espanha deparam-se com uma segunda fronteira: o banco alemão, o notário francês, o registo predial italiano, cada um a perguntar quem são os herdeiros. Para isso o Regulamento criou o certificado sucessório europeu, «emitido para ser utilizado noutro Estado-Membro», que qualquer herdeiro, legatário, testamenteiro ou administrador pode pedir para provar a sua qualidade, a sua quota ou os seus poderes (arts. 62–63). É emitido no Estado-Membro cujos tribunais são competentes — para uma pessoa com residência habitual em Espanha, a Espanha (arts. 4 e 64) — e em Espanha a autoridade competente é o notário que declara a sucessão ou autoriza a escritura de herança, ou o tribunal quando a herança é litigada (Ley de Enjuiciamiento Civil, disposição final 26, regras 11 e 14). Produz efeitos em todos os Estados-Membros sem qualquer procedimento, presume-se exato e protege o banco ou o comprador que paga ou transmite à pessoa que nele é nomeada (art. 69); as suas cópias autenticadas valem seis meses e podem ser renovadas (art. 70). O seu uso não é obrigatório (art. 62.2), mas é o documento que transforma uma escritura de herança espanhola num título que o resto da União lê.

Dois acórdãos do Tribunal de Justiça desenham os seus limites. Um certificado nacional — o Erbschein alemão — só pode ser emitido pelo Estado da residência habitual do falecido, pelo que a família de um alemão falecido residente em Tenerife não o obterá de um tribunal alemão para a conta em Munique: obtém o certificado europeu do notário espanhol (TJUE, C-20/17 Oberle, 21 de junho de 2018). E um registo predial de outro Estado-Membro pode recusar registar um imóvel com um certificado que não o identifica, pelo que o certificado do herdeiro de uma casa em Itália tem de descrever a casa (TJUE, C-354/21, 9 de março de 2023). Para os bens no Reino Unido o certificado não significa nada: aí a herança é administrada com as regras inglesas, com o seu próprio grant, e o testamento espanhol que escolheu o direito inglês ajuda apenas ao descrever uma sucessão coerente.

Um plano para uma família com bens em dois países

• Um casal britânico residente em Adeje, casa em Tenerife, poupanças e um apartamento em Inglaterra. Um testamento espanhol para cada um, limitado aos bens espanhóis, com escolha expressa do direito inglês e cláusula de não revogação; os testamentos ingleses atualizados para reconhecer os espanhóis. Ao falecer: escritura espanhola em semanas com o testamento espanhol; grant inglês para os bens ingleses; nenhum certificado necessário para o Reino Unido.
• Um alemão residente em Puerto del Rosario com uma conta em Munique. Aplica-se o direito espanhol pela residência salvo escolha do direito alemão; em qualquer dos casos o notário espanhol emite o certificado europeu que o banco de Munique aceitará, já que nenhum tribunal alemão pode emitir um Erbschein para um residente em Espanha. A escolha entre a legítima espanhola e o Pflichtteil alemão é uma decisão, não um defeito.
• Um proprietário britânico residente em Manchester com um apartamento em Corralejo. Direito inglês pela residência, mas o reenvio manda o apartamento para o direito espanhol e a sua legítima; um testamento espanhol que escolha o direito inglês, limitado aos bens espanhóis, desliga o reenvio. Os notários espanhóis são competentes para os bens espanhóis pela regra da competência subsidiária (art. 10).
• Um cidadão espanhol residente em Berlim com uma casa em Fuerteventura. Aplica-se o direito alemão pela residência; uma escolha do direito espanhol num testamento feito perante notário espanhol ou alemão mantém a sucessão sob as regras que a família conhece, e o certificado emitido na Alemanha serve ao registo espanhol se descrever a casa.

Uma lista de verificação antes de assinar um testamento espanhol

• Decida primeiro a lei, depois o testamento: a lei da residência por defeito, a nacional por escolha; escreva a escolha expressamente, nos mesmos termos, em todos os testamentos que tiver.
• Limite e coordene: o testamento espanhol cobre os bens espanhóis, diz que não revoga o de fora, e o de fora diz o mesmo na próxima atualização.
• Traga os dados dos herdeiros: passaportes, datas de nascimento, dados do casamento e dos filhos tal como o notário e o registo espanhóis os vão exigir.
• Assine na sua língua: o testamento em duas colunas com intérprete é um direito seu, e a versão que entende é a que assina.
• Diga à família onde estão as cópias: o certificado do registo diz que notário guarda o testamento; a família precisa da certidão de óbito, do certificado do registo e da morada desse notário.
• Planeie o certificado: se há bens noutro Estado-Membro, o notário espanhol que assinar a escritura de herança emitirá o certificado europeu a pedido — peça-o no mesmo ato.

A residência decide a sua lei salvo se decidir primeiro. Um testamento escrito em Adeje sob a lei de Leeds vale dos dois lados da água; um escrito sem essa frase pertence ao Código Civil.

A nossa equipa de heranças em Costa Adeje e Corralejo redige testamentos espanhóis para residentes estrangeiros e proprietários não residentes com a escolha de lei e as cláusulas de coordenação, revê o testamento que tem no estrangeiro para detetar a armadilha da revogação e, após um falecimento, assina a escritura de herança e obtém o certificado sucessório europeu através do notário. Leia como trabalhamos em testamentos e heranças, ou marque uma consulta nos nossos escritórios em Tenerife ou Fuerteventura.

Perguntas frequentes

Preciso de um testamento espanhol se já tenho um no meu país?

Não por validade — um testamento estrangeiro é válido em Espanha se cumprir as regras de forma do lugar onde foi feito ou da sua nacionalidade, domicílio ou residência — mas por rapidez e segurança. Com testamento espanhol, os herdeiros assinam a escritura de herança perante notário em semanas com o certificado do registo e a cópia autenticada; só com um testamento estrangeiro têm de obter primeiro o título de fora, apostilá-lo e traduzi-lo e provar a lei estrangeira. O testamento espanhol deve limitar-se aos bens em Espanha e não revogar o de fora, e vice-versa.

O que acontece se resido em Espanha e não escolho a minha lei nacional?

O direito sucessório espanhol rege todo o seu património, em Espanha e fora. Os filhos e descendentes são herdeiros legitimários de dois terços; o cônjuge tem o usufruto de um terço quando há filhos. Um testamento que deixa tudo ao cônjuge é reduzido a essas quotas. A escolha da sua lei nacional, feita expressamente num testamento, afasta essas legítimas para todo o património.

Posso escolher o direito espanhol em vez da minha lei nacional?

Só se tiver nacionalidade espanhola. O Regulamento permite escolher a lei de uma nacionalidade que se possui; quem tem duas nacionalidades pode escolher qualquer uma. Um residente estrangeiro que não escolhe fica sujeito ao direito espanhol pela residência, que é o mesmo resultado sem a escolha — mas a escolha fixa também a lei se mais tarde se mudar.

Quem emite o certificado sucessório europeu em Espanha e para que serve?

O notário que declara a sucessão ou autoriza a escritura de herança, ou o tribunal quando a herança é litigada. Prova a um banco, a um registo ou a um notário de outro Estado-Membro quem são os herdeiros, legatários ou testamenteiros e o que podem fazer, sem qualquer procedimento adicional; as suas cópias valem seis meses. É emitido no Estado da residência habitual do falecido — Espanha, para um residente nas ilhas — e não é necessário para os bens no Reino Unido.

Vivo no Reino Unido e tenho um apartamento em Fuerteventura. Isto aplica-se a mim?

Sim. O direito inglês aplica-se pela residência, mas pelo reenvio que o Regulamento aceita, as regras inglesas devolvem o apartamento espanhol ao direito espanhol e à sua legítima. Um testamento espanhol limitado aos bens espanhóis que escolha expressamente o direito inglês desliga o reenvio e permite aos seus herdeiros assinar a escritura de herança em Espanha em semanas.

Este artigo é informação geral sobre o direito espanhol e europeu em vigor na data de publicação, não aconselhamento jurídico para a sua situação concreta. O plano certo depende da sua nacionalidade, da sua residência, de onde estão os seus bens e dos testamentos que já tem; mande revê-los em conjunto antes de assinar seja o que for.