Mudar para o estrangeiro com os filhos após a separação: o que não pode fazer

O telefonema costuma chegar na primavera. Um progenitor que se mudou para Tenerife ou Fuerteventura por um companheiro, um emprego ou o clima separou-se, os filhos andam na escola em Costa Adeje ou em Corralejo, e a casa — Manchester, Hamburgo, Milão, Lisboa — é onde estão os avós, a língua e o próximo emprego. A pergunta é sempre a mesma: tenho a guarda, posso levar os filhos comigo? A resposta que mais surpreende é que a guarda não é a questão. Desde 2021 o Código Civil espanhol diz numa frase quem decide onde vive um filho, e essa frase nomeia os dois progenitores. Este artigo explica o que um progenitor separado não pode fazer, o que um tribunal vai olhar quando lhe pedirem autorização, as três portas que se abrem quando um progenitor parte sem ela, e as questões menores — férias, passaportes, o formulário na esquadra — que chegam muito antes de alguém pensar em mudar-se de vez.

A regra numa frase: a residência decidem-na os dois progenitores

As responsabilidades parentais — patria potestad — pertencem a ambos os progenitores, vivam ou não juntos, e desde a reforma de 2021 incluem expressamente o poder de «decidir o lugar de residência habitual do menor, que só poderá ser alterado com o consentimento de ambos os progenitores ou, na sua falta, por autorização judicial» (Código Civil, art. 154). Essa frase não pergunta quem tem a guarda. A guarda — guarda y custodia — decide com que progenitor o filho vive no dia a dia; as responsabilidades parentais decidem as grandes questões, e o país e a cidade onde o filho vive é a maior de todas. Quando os progenitores não estão de acordo, qualquer um deles pode recorrer ao juiz, que ouve ambos, ouve o filho se tiver maturidade suficiente e, em todo o caso, a partir dos doze anos, e atribui a decisão a um dos dois (art. 156).

A mesma ideia está no centro das normas internacionais. A Convenção da Haia de 1980 define o direito de guarda como os direitos relativos aos cuidados da pessoa do menor «e, em particular, o direito de decidir sobre o seu lugar de residência» (Convenção de 25 de outubro de 1980, art. 5). Um progenitor com quem os filhos não vivem mas que partilha as responsabilidades parentais é titular desse direito, e uma mudança para o estrangeiro sem o seu consentimento viola-o. Uma sentença espanhola de guarda que nada diga sobre ir para o estrangeiro não o autoriza.

Assim, a posição do progenitor que quer partir é simples de enunciar e difícil de ouvir: com o consentimento escrito do outro, a mudança é lícita e o acordo deve ser levado ao tribunal para homologação; sem ele, a única via lícita é uma autorização judicial, obtida antes da mudança, nunca depois.

Pedir ao tribunal: o que o juiz pondera

O Supremo Tribunal fixou a doutrina em 2014 no caso de uma mãe que desejava regressar ao seu país de origem com o filho: «a mudança de residência para o estrangeiro do progenitor guardião só pode ser judicialmente autorizada em benefício e no interesse dos filhos menores à sua guarda que se mudem com ele» — e o que decide é o interesse desse filho concreto, «não a condição de nacional» do progenitor nem do menor (STS 536/2014, de 20 de outubro). O Tribunal repetiu o critério desde então, em 2017, 2018, 2020 e 2021, e os tribunais de primeira instância de Arona e de Puerto del Rosario aplicam-no todas as semanas.

Na prática, o juiz pondera uma lista curta. A idade dos filhos e as raízes que têm aqui — escola, amigos, médicos, a família do outro progenitor. As raízes do progenitor no destino: uma oferta de emprego, uma casa, uma rede familiar, não uma esperança. O motivo: uma verdadeira mudança de vida pesa de forma diferente de uma mudança cujo efeito é afastar o outro progenitor. O plano de contacto: como o outro progenitor verá os filhos, com que frequência, quem paga os voos, como se dividem as férias escolares, se as videochamadas estão escritas no calendário. A voz do próprio filho, sempre a partir dos doze anos e antes se tiver maturidade. E o momento: uma mudança no fim do ano letivo é uma coisa, uma mudança em fevereiro outra.

O procedimento depende do que a mudança altera. Se altera o regime de guarda e de visitas — e uma mudança de Tenerife para Manchester altera-o sempre —, o progenitor pede uma modificación de medidas ao tribunal de família que decretou as medidas originais, apresentando o novo regime que propõe. Se o único desacordo é a mudança em si, a lei da jurisdição voluntária oferece um processo mais rápido para os desacordos no exercício das responsabilidades parentais, no tribunal do domicílio do filho, com o Ministério Público presente, o filho ouvido a partir dos doze anos e sem obrigação de comparecer com advogado — uma obrigação de que nunca deixaríamos um cliente prescindir (Ley 15/2015, arts. 85–86). Em qualquer das vias, o progenitor que quer mudar-se tem o ónus de mostrar que os filhos ganham.

Duas coisas que um tribunal não fará. Não autorizará, como se fosse um pedido, uma mudança que já aconteceu. E não tratará o projeto do progenitor que parte — por legítimo que seja — como a questão: a questão é qual o arranjo que protege melhor o filho, e um tribunal que conclui que a resposta é «ficar» pode ir mais longe e atribuir a guarda ao progenitor que fica.

Partir sem consentimento: as três portas que se abrem

Um progenitor que leva os filhos para o estrangeiro sem o consentimento do outro nem autorização judicial abre três processos ao mesmo tempo.

• O regresso. Entre os mais de cem Estados que aderiram à Convenção da Haia, uma deslocação que viola um direito de guarda é ilícita (art. 3), e os tribunais do país para onde o menor foi levado devem ordenar o seu regresso quando o pedido é apresentado no prazo de um ano, e também depois desse ano, salvo se se provar que o menor está integrado (art. 12). As exceções são estreitas: o outro progenitor consentiu ou aceitou depois, o regresso exporia o menor a um risco grave de dano físico ou psíquico, ou um menor com idade e maturidade suficientes opõe-se (art. 13); a Convenção deixa de se aplicar aos dezasseis anos (art. 4). Dentro da União Europeia, o regulamento Bruxelas II ter acrescenta um relógio e um ferrolho: os tribunais têm de decidir em seis semanas por instância, os tribunais do país onde o menor vivia mantêm a competência sobre a guarda após uma deslocação ilícita (Regulamento 2019/1111, arts. 9 e 24), e um tribunal não pode recusar o regresso por risco grave se ficarem provadas medidas adequadas para proteger o menor após o regresso (art. 27). Em Espanha, o processo de regresso é urgente: admissão em vinte e quatro horas, o menor perante o tribunal em três dias, audiência em cinco, seis semanas para as duas instâncias juntas, no tribunal de família da capital da província — Santa Cruz ou Las Palmas (Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 778 quater e quinquies). Com o Reino Unido, desde o Brexit, aplica-se apenas a Convenção; com um Estado que não faz parte dela não há mecanismo de regresso algum, só os tribunais desse país.
• O crime. O Código Penal pune o progenitor que, sem causa justificada, leva um filho «do seu lugar de residência habitual sem consentimento do outro progenitor» ou o retém em violação grave de uma decisão judicial, com prisão de dois a quatro anos e inibição das responsabilidades parentais de quatro a dez anos; se o menor for levado para fora de Espanha, a pena é fixada na sua metade superior. Não há crime se o progenitor comunicar ao outro, em vinte e quatro horas, onde está o menor e o devolver de imediato, e a pena é reduzida se o menor for devolvido em quinze dias (Código Penal, art. 225 bis). As mesmas penas alcançam os avós e os familiares que participem.
• A guarda. O tribunal civil que fixou as medidas trata uma mudança unilateral como um incumprimento grave dos deveres das responsabilidades parentais, e o progenitor que partiu pode regressar e descobrir que a guarda foi atribuída ao progenitor que ficou, e o seu próprio contacto reduzido ao que a distância permite.

Nenhuma dessas portas se fecha por quem se muda ser a mãe, ou nacional do país de destino, ou estar convencido de que a mudança é a certa. O que as fecha é uma assinatura ou uma decisão judicial, obtidas antes.

As férias não são uma mudança: a autorização de viagem e o passaporte

Quinze dias em casa dos avós não são uma mudança de residência, e as regras ordinárias são mais leves. Desde setembro de 2019, um menor de dezoito anos que viaje para fora de Espanha sem nenhum dos seus representantes legais precisa, além do documento de identidade ou passaporte, de uma declaração assinada de autorização de viagem, formalizada numa esquadra da Policía Nacional, num posto da Guardia Civil, num tribunal, num notário ou numa câmara municipal; o progenitor que assina declara ter «o consentimento do outro progenitor (se o houver)» e a autorização limita-se às datas da viagem (Instrucción 10/2019 de la Secretaría de Estado de Seguridad). Um progenitor que viaja com o filho não é obrigado por essa instrução a levá-la, mas as companhias aéreas e vários países de destino pedem o consentimento escrito do outro progenitor, e nós redigimo-lo em duas línguas para todos os clientes que voam com filhos depois de uma separação.

Existem dois instrumentos mais pesados para quando se teme uma mudança. O juiz pode, em qualquer processo ou a pedido, proibir a saída do menor de Espanha sem autorização judicial prévia, proibir a emissão do seu passaporte ou mandar entregar o já emitido, e sujeitar a autorização judicial qualquer mudança de domicílio do menor (Código Civil, art. 158.3). E o passaporte espanhol de um menor só é emitido com o consentimento expresso de ambos os titulares das responsabilidades parentais — prestado perante a polícia ou um notário — ou, na sua falta, com autorização do juiz (Real Decreto 896/2003, art. 4). Os passaportes estrangeiros seguem as regras do país que os emite, e é por isso que perguntamos as nacionalidades de ambos os progenitores na primeira reunião.

O que escrever já no acordo

O melhor momento para resolver a questão é a própria separação. Um convenio regulador redigido a pensar nas famílias internacionais contém uma cláusula de mudança — que pré-aviso exige, que precisa do consentimento escrito do outro progenitor ou de autorização judicial, e que regime de contacto se aplica se a mudança for autorizada; um protocolo de viagens para as férias, com destinos, datas, documentos e quem guarda os passaportes; a divisão das férias escolares e o custo dos voos; o canal e o horário das chamadas; e uma cláusula de mediação, que é também o que as normas europeias convidam os tribunais a propor em cada caso de regresso (Regulamento 2019/1111, art. 25). O nosso guia sobre o divórcio em Espanha para casais estrangeiros explica como o acordo é homologado, e a nossa nota sobre as decisões escolares de pais separados trata da outra decisão que ambos os progenitores conservam.

Lista de verificação para pais nas ilhas

• Leia as suas medidas: a sentença de guarda, o convenio e qualquer cláusula sobre residência ou viagens; nada neles autoriza uma mudança para o estrangeiro, salvo se o disser expressamente.
• Peça por escrito, cedo: uma proposta com o destino, a casa, a escola, o plano de contacto e o custo dos voos é o que um tribunal vai querer ver depois, e o que um coprogenitor razoável pode aceitar.
• Se a resposta for não, avance com o processo antes de fazer as malas: modificação de medidas com o novo regime, ou o processo de jurisdição voluntária se só a mudança estiver em causa; conte com meses e planeie a mudança para o fim do ano letivo.
• Nunca se mude primeiro: um regresso ao abrigo da Convenção da Haia, uma queixa-crime e uma alteração da guarda podem chegar em semanas.
• Férias: leve os papéis: a declaração policial quando o menor viaja sem um progenitor, um consentimento bilingue quando viaja com um, e as regras de passaporte de ambas as nacionalidades.
• Teme uma deslocação? Peça ao tribunal a proibição de saída e as medidas sobre o passaporte do artigo 158 antes de acontecer, não depois.

A guarda diz onde o filho dorme. As responsabilidades parentais dizem em que país. Depois de uma separação, as segundas continuam partilhadas, e nenhum bilhete de avião muda isso.

A nossa equipa de família em Costa Adeje e Corralejo redige cláusulas de mudança e de viagens para casais internacionais, prepara pedidos de autorização judicial para a mudança com os filhos, promove e defende processos de regresso ao abrigo da Convenção da Haia e das normas europeias, e obtém as medidas de proteção do artigo 158 quando se teme uma deslocação. Leia como trabalhamos em direito da família, ou marque uma consulta nos nossos escritórios em Tenerife ou Fuerteventura.

Perguntas frequentes

Tenho a guarda exclusiva. Posso ir para o estrangeiro com os meus filhos sem pedir?

Não. A guarda decide com que progenitor os filhos vivem; o poder de alterar a sua residência habitual pertence às responsabilidades parentais, que ambos os progenitores conservam após a separação. Desde 2021 o Código Civil exige o consentimento de ambos ou autorização judicial para qualquer alteração da residência habitual do filho, e a Convenção da Haia trata uma mudança sem consentimento do outro progenitor como uma deslocação ilícita.

Quanto tempo demora um tribunal a autorizar uma mudança?

Uma modificação de medidas nos tribunais de família de Arona ou de Puerto del Rosario mede-se em meses, não em semanas, e o calendário depende da carga do tribunal e de ser ou não ordenado um relatório psicossocial. O processo de jurisdição voluntária para desacordos nas responsabilidades parentais é mais rápido. Em qualquer caso, quem planeia uma mudança para o fim do ano letivo deve avançar com o processo no início dele.

O que acontece se o outro progenitor levar os filhos para outro país?

Podem começar três coisas ao mesmo tempo: um pedido de regresso ao abrigo da Convenção da Haia, através da Autoridade Central espanhola ou diretamente nos tribunais desse país, decidido em seis semanas dentro da UE; uma queixa-crime por subtração de menor, que implica dois a quatro anos de prisão e é agravada quando o menor é levado para o estrangeiro; e um pedido ao tribunal espanhol para alterar a guarda. As primeiras semanas contam: a Convenção presume o regresso quando o pedido é apresentado no prazo de um ano.

Preciso da autorização do outro progenitor para umas férias no estrangeiro com o meu filho?

A lei espanhola exige a declaração policial assinada quando um menor viaja sem qualquer representante legal. Um progenitor que viaja com o filho não precisa dela segundo a instrução de 2019, mas muitas companhias aéreas e países de destino pedem o consentimento escrito do outro progenitor, e uma decisão judicial pode ter proibido a saída do menor de Espanha. Leve a sentença de guarda, um consentimento bilingue e os documentos do menor.

Pode um tribunal impedir o meu ex-companheiro de levar o nosso filho para fora de Espanha?

Sim. A pedido, o juiz pode proibir a saída do menor de Espanha sem autorização judicial prévia, proibir a emissão de passaporte ou mandar entregar o existente, e sujeitar a autorização judicial qualquer mudança de domicílio do menor. As medidas podem ser pedidas no processo de divórcio ou num processo à parte, e são a resposta certa a um receio fundado — antes do voo, não depois.

Este artigo é informação geral sobre o direito espanhol e europeu em vigor na data de publicação, não aconselhamento jurídico para a sua situação concreta. Os casos de mudança dependem dos factos de cada família e do país envolvido; mande analisar o seu com os seus próprios documentos antes de qualquer decisão.