Déménager à l'étranger avec ses enfants après la séparation : ce que vous ne pouvez pas faire

L'appel arrive généralement au printemps. Un parent installé à Tenerife ou à Fuerteventura pour un conjoint, un emploi ou le climat s'est séparé, les enfants sont scolarisés à Costa Adeje ou à Corralejo, et la maison — Manchester, Hambourg, Milan, Lyon — est là où se trouvent les grands-parents, la langue et le prochain travail. La question est toujours la même : j'ai la garde, puis-je emmener les enfants avec moi ? La réponse qui surprend le plus est que la garde n'est pas la question. Depuis 2021, le Code civil espagnol dit en une phrase qui décide où vit un enfant, et cette phrase nomme les deux parents. Cet article expose ce qu'un parent séparé ne peut pas faire, ce qu'un tribunal examinera lorsqu'on lui demandera l'autorisation, les trois portes qui s'ouvrent quand un parent part sans elle, et les questions plus modestes — vacances, passeports, le formulaire au commissariat — qui arrivent bien avant que quiconque pense à partir pour de bon.

La règle en une phrase : la résidence se décide à deux

L'autorité parentale — patria potestad — appartient aux deux parents, qu'ils vivent ensemble ou non, et depuis la réforme de 2021 elle comprend expressément le pouvoir de « décider du lieu de résidence habituelle du mineur, qui ne pourra être modifié qu'avec le consentement des deux parents ou, à défaut, par autorisation judiciaire » (Código Civil, art. 154). Cette phrase ne demande pas qui a la garde. La garde — guarda y custodia — décide avec quel parent l'enfant vit au quotidien ; l'autorité parentale décide des grandes questions, et le pays et la ville où vit l'enfant est la plus grande de toutes. Lorsque les parents ne sont pas d'accord, l'un ou l'autre peut saisir le juge, qui entend les deux, entend l'enfant s'il est assez mûr et dans tous les cas à partir de douze ans, et attribue la décision à l'un d'eux (art. 156).

La même idée se trouve au cœur des règles internationales. La Convention de La Haye de 1980 définit le droit de garde comme les droits portant sur les soins de la personne de l'enfant « et en particulier celui de décider de son lieu de résidence » (Convention du 25 octobre 1980, art. 5). Un parent chez qui les enfants ne vivent pas mais qui partage l'autorité parentale détient ce droit, et un départ à l'étranger sans son consentement le viole. Un jugement espagnol de garde qui ne dit rien d'un départ à l'étranger ne l'autorise pas.

La position du parent qui veut partir est donc simple à énoncer et difficile à entendre : avec le consentement écrit de l'autre, le départ est licite et l'accord doit être soumis au tribunal pour homologation ; sans lui, la seule voie licite est une autorisation du juge, obtenue avant le départ, jamais après.

Demander au tribunal : ce que le juge pèse

La Cour suprême a fixé la doctrine en 2014 dans l'affaire d'une mère qui souhaitait retourner dans son pays d'origine avec l'enfant : « le changement de résidence à l'étranger du parent gardien ne peut être autorisé judiciairement que pour le bénéfice et dans l'intérêt des enfants mineurs sous sa garde qui partent avec lui » — et c'est l'intérêt de cet enfant précis qui décide, « non la condition de national » du parent ou de l'enfant (STS 536/2014, 20 octobre 2014). La Cour a répété le critère depuis, en 2017, 2018, 2020 et 2021, et les tribunaux de première instance d'Arona et de Puerto del Rosario l'appliquent chaque semaine.

En pratique, le juge pèse une liste courte. L'âge des enfants et les racines qu'ils ont ici — école, amis, médecins, la famille de l'autre parent. Les racines du parent dans la destination : une offre d'emploi, un logement, un réseau familial, pas un espoir. Le motif : un vrai changement de vie se pèse autrement qu'un départ dont l'effet est d'écarter l'autre parent. Le plan de contact : comment l'autre parent verra les enfants, à quelle fréquence, qui paie les vols, comment se partagent les vacances scolaires, si les appels vidéo sont inscrits au calendrier. La voix de l'enfant lui-même, toujours à partir de douze ans et plus tôt s'il est mûr. Et le moment : un départ en fin d'année scolaire est une chose, un départ en février une autre.

La procédure dépend de ce que le départ change. S'il change le régime de garde et de visite — et un départ de Tenerife vers Manchester le change toujours —, le parent demande une modificación de medidas devant le tribunal de la famille qui a rendu les mesures initiales, en présentant le nouveau régime qu'il propose. Si le seul désaccord porte sur le départ lui-même, la loi sur la juridiction gracieuse offre une procédure plus rapide pour les désaccords dans l'exercice de l'autorité parentale, devant le tribunal du domicile de l'enfant, en présence du parquet, l'enfant entendu à partir de douze ans et sans obligation de comparaître avec un avocat — une obligation à laquelle nous ne laisserions jamais un client renoncer (Ley 15/2015, art. 85–86). Dans les deux voies, le parent qui veut partir porte la charge de montrer que les enfants y gagnent.

Deux choses qu'un tribunal ne fera pas. Il n'autorisera pas comme s'il s'agissait d'une demande un départ déjà accompli. Et il ne fera pas du projet du parent qui part — si légitime soit-il — la question : la question est de savoir quel arrangement protège le mieux l'enfant, et un tribunal qui conclut que la réponse est « rester » peut aller plus loin et confier la garde au parent qui reste.

Partir sans consentement : les trois portes qui s'ouvrent

Un parent qui emmène les enfants à l'étranger sans le consentement de l'autre ni autorisation du juge ouvre trois procédures à la fois.

• Le retour. Entre les plus de cent États qui ont adhéré à la Convention de La Haye, un déplacement qui viole un droit de garde est illicite (art. 3), et les tribunaux du pays où l'enfant a été emmené doivent ordonner son retour lorsque la demande est présentée dans l'année, et après l'année aussi, sauf s'il est établi que l'enfant s'est intégré (art. 12). Les exceptions sont étroites : l'autre parent a consenti ou a acquiescé ensuite, le retour exposerait l'enfant à un risque grave de danger physique ou psychique, ou un enfant d'un âge et d'une maturité suffisants s'y oppose (art. 13) ; la Convention cesse de s'appliquer à seize ans (art. 4). Au sein de l'Union européenne, le règlement Bruxelles II ter ajoute une horloge et un verrou : les tribunaux doivent statuer dans les six semaines par instance, les tribunaux du pays où vivait l'enfant conservent la compétence sur la garde après un déplacement illicite (Règlement 2019/1111, art. 9 et 24), et un tribunal ne peut pas refuser le retour pour risque grave si des dispositions adéquates pour protéger l'enfant après son retour sont établies (art. 27). En Espagne, la procédure de retour est urgente : admission sous vingt-quatre heures, l'enfant présenté au tribunal sous trois jours, audience sous cinq, six semaines pour les deux instances réunies, devant le tribunal de la famille de la capitale de province — Santa Cruz ou Las Palmas (Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 778 quater et quinquies). Avec le Royaume-Uni, depuis le Brexit, seule la Convention s'applique ; avec un État qui n'en fait pas partie, il n'existe aucun mécanisme de retour, seulement les tribunaux de ce pays.
• L'infraction. Le Code pénal punit le parent qui, sans motif justifié, emmène un enfant « hors de son lieu de résidence habituelle sans le consentement de l'autre parent » ou le retient en violation grave d'une décision judiciaire, de deux à quatre ans d'emprisonnement et de quatre à dix ans d'interdiction de l'autorité parentale ; si l'enfant est emmené à l'étranger, la peine est fixée dans sa moitié supérieure. Il n'y a pas d'infraction si le parent indique à l'autre sous vingt-quatre heures où se trouve l'enfant et le ramène aussitôt, et la peine est réduite si l'enfant est ramené sous quinze jours (Código Penal, art. 225 bis). Les mêmes peines atteignent les grands-parents et les proches qui y participent.
• La garde. Le tribunal civil qui a fixé les mesures traite un départ unilatéral comme un manquement grave aux devoirs de l'autorité parentale, et le parent parti peut revenir et découvrir que la garde a été confiée au parent resté, et son propre contact réduit à ce que la distance permet.

Aucune de ces portes ne se ferme parce que le parent qui part est la mère, ou ressortissant du pays de destination, ou convaincu que le départ est juste. Ce qui les ferme, c'est une signature ou une décision de justice, obtenues avant.

Les vacances ne sont pas un déménagement : l'autorisation de voyage et le passeport

Quinze jours chez les grands-parents ne sont pas un changement de résidence, et les règles ordinaires sont plus légères. Depuis septembre 2019, un mineur de moins de dix-huit ans qui voyage hors d'Espagne sans aucun de ses représentants légaux a besoin, outre sa pièce d'identité ou son passeport, d'une déclaration signée d'autorisation de voyage, établie dans un commissariat de la Policía Nacional, un poste de la Guardia Civil, un tribunal, chez un notaire ou en mairie ; le parent qui signe déclare détenir « le consentement de l'autre parent (s'il y en a un) » et l'autorisation est limitée aux dates du voyage (Instrucción 10/2019 de la Secretaría de Estado de Seguridad). Un parent qui voyage avec l'enfant n'est pas tenu par cette instruction de la porter, mais les compagnies aériennes et plusieurs pays de destination demandent le consentement écrit de l'autre parent, et nous le rédigeons en deux langues pour chaque client qui prend l'avion avec des enfants après une séparation.

Deux instruments plus lourds existent pour les cas où l'on craint un départ. Le juge peut, dans toute procédure ou sur demande, interdire la sortie de l'enfant du territoire espagnol sans autorisation judiciaire préalable, interdire la délivrance de son passeport ou faire retirer celui déjà délivré, et soumettre à autorisation judiciaire tout changement de domicile de l'enfant (Código Civil, art. 158.3). Et un passeport espagnol n'est délivré à un mineur qu'avec le consentement exprès des deux titulaires de l'autorité parentale — donné devant la police ou un notaire — ou, à défaut, avec l'autorisation du juge (Real Decreto 896/2003, art. 4). Les passeports étrangers suivent les règles du pays qui les délivre, et c'est pourquoi nous demandons les nationalités des deux parents dès le premier rendez-vous.

Ce qu'il faut écrire dès maintenant dans la convention

Le meilleur moment pour régler la question est la séparation elle-même. Un convenio regulador rédigé en pensant aux familles internationales contient une clause de déménagement — quel préavis il exige, qu'il requiert le consentement écrit de l'autre parent ou l'autorisation du juge, et quel régime de contact s'applique si un déménagement est autorisé ; un protocole de voyage pour les vacances, avec les destinations, les dates, les documents et qui conserve les passeports ; le partage des vacances scolaires et le coût des vols ; le canal et l'horaire des appels ; et une clause de médiation, qui est aussi ce que les règles européennes invitent les tribunaux à proposer dans chaque affaire de retour (Règlement 2019/1111, art. 25). Notre guide du divorce en Espagne pour les couples étrangers explique comment la convention est homologuée, et notre note sur les décisions scolaires des parents séparés traite de l'autre décision que les deux parents conservent.

Liste de contrôle pour les parents des îles

• Relisez vos mesures : le jugement de garde, le convenio et toute clause sur la résidence ou les voyages ; rien n'y autorise un départ à l'étranger sauf mention expresse.
• Demandez par écrit, tôt : une proposition avec la destination, le logement, l'école, le plan de contact et le coût des vols est ce qu'un tribunal voudra voir plus tard, et ce qu'un coparent raisonnable peut accepter.
• Si la réponse est non, saisissez le tribunal avant de faire les valises : modification des mesures avec le nouveau régime, ou la procédure gracieuse si seul le départ est contesté ; comptez en mois et prévoyez le départ pour une fin d'année scolaire.
• Ne partez jamais d'abord : un retour au titre de la Convention de La Haye, une plainte pénale et un changement de garde peuvent tous suivre en quelques semaines.
• Vacances : emportez les papiers : la déclaration de police lorsque l'enfant voyage sans parent, un consentement bilingue lorsqu'il voyage avec l'un d'eux, et les règles de passeport des deux nationalités.
• Vous craignez un enlèvement ? Demandez au tribunal l'interdiction de sortie du territoire et les mesures sur le passeport de l'article 158 avant que cela n'arrive, pas après.

La garde dit où l'enfant dort. L'autorité parentale dit dans quel pays. Après une séparation, la seconde reste partagée, et aucun billet d'avion n'y change rien.

Notre équipe de droit de la famille à Costa Adeje et Corralejo rédige des clauses de déménagement et de voyage pour les couples internationaux, prépare les demandes d'autorisation judiciaire de départ avec les enfants, engage et défend les procédures de retour au titre de la Convention de La Haye et des règles européennes, et obtient les mesures de protection de l'article 158 lorsqu'un enlèvement est à craindre. Découvrez comment nous travaillons en droit de la famille, ou prenez rendez-vous dans nos bureaux de Tenerife ou de Fuerteventura.

Questions fréquentes

J'ai la garde exclusive. Puis-je partir à l'étranger avec mes enfants sans demander ?

Non. La garde décide avec quel parent vivent les enfants ; le pouvoir de changer leur résidence habituelle appartient à l'autorité parentale, que les deux parents conservent après la séparation. Depuis 2021, le Code civil exige le consentement des deux parents ou l'autorisation du juge pour tout changement de résidence habituelle de l'enfant, et la Convention de La Haye traite un départ sans le consentement de l'autre parent comme un déplacement illicite.

Combien de temps faut-il à un tribunal pour autoriser un départ ?

Une modification des mesures devant les tribunaux de la famille d'Arona ou de Puerto del Rosario se mesure en mois, pas en semaines, et le calendrier dépend de la charge du tribunal et de l'ordonnance éventuelle d'un rapport psychosocial. La procédure gracieuse pour les désaccords dans l'autorité parentale est plus rapide. Dans tous les cas, un parent qui prévoit un départ pour la fin d'une année scolaire devrait saisir le tribunal dès le début de celle-ci.

Que se passe-t-il si l'autre parent emmène les enfants dans un autre pays ?

Trois choses peuvent commencer en même temps : une demande de retour au titre de la Convention de La Haye, par l'Autorité centrale espagnole ou directement devant les tribunaux de ce pays, tranchée en six semaines au sein de l'UE ; une plainte pénale pour soustraction de mineur, passible de deux à quatre ans d'emprisonnement et aggravée lorsque l'enfant est emmené à l'étranger ; et une demande au tribunal espagnol de modifier la garde. Les premières semaines comptent : la Convention présume le retour lorsque la demande est présentée dans l'année.

Ai-je besoin de l'accord de l'autre parent pour des vacances à l'étranger avec mon enfant ?

La loi espagnole exige la déclaration de police signée lorsqu'un mineur voyage sans aucun représentant légal. Un parent qui voyage avec l'enfant n'en a pas besoin selon l'instruction de 2019, mais de nombreuses compagnies aériennes et pays de destination demandent le consentement écrit de l'autre parent, et une décision de justice peut avoir interdit toute sortie de l'enfant d'Espagne. Emportez le jugement de garde, un consentement bilingue et les documents de l'enfant.

Un tribunal peut-il empêcher mon ex-conjoint d'emmener notre enfant hors d'Espagne ?

Oui. Sur demande, le juge peut interdire la sortie de l'enfant d'Espagne sans autorisation judiciaire préalable, interdire la délivrance d'un passeport ou faire remettre celui qui existe, et soumettre tout changement de domicile de l'enfant à autorisation judiciaire. Ces mesures peuvent être demandées dans la procédure de divorce ou dans un dossier distinct, et sont la bonne réponse à une crainte fondée — avant le vol, pas après.

Cet article est une information générale sur le droit espagnol et européen en vigueur à la date de publication, non un conseil juridique pour votre situation particulière. Les affaires de déménagement dépendent des faits de chaque famille et du pays concerné ; faites examiner la vôtre avec vos propres documents avant toute décision.