Trasferirsi all'estero con i figli dopo la separazione: cosa non si può fare

La telefonata arriva di solito in primavera. Un genitore che si è trasferito a Tenerife o a Fuerteventura per un partner, un lavoro o il clima si è separato, i figli vanno a scuola a Costa Adeje o a Corralejo, e casa — Manchester, Amburgo, Milano — è dove stanno i nonni, la lingua e il prossimo impiego. La domanda è sempre la stessa: ho l'affidamento, posso portare i figli con me? La risposta che sorprende di più è che l'affidamento non è il punto. Dal 2021 il Codice civile spagnolo dice in una frase chi decide dove vive un figlio, e quella frase nomina entrambi i genitori. Questo articolo spiega cosa un genitore separato non può fare, cosa guarderà un tribunale quando gli si chiede l'autorizzazione, le tre porte che si aprono quando un genitore parte senza di essa, e le questioni minori — vacanze, passaporti, il modulo in commissariato — che arrivano molto prima che qualcuno pensi a trasferirsi per sempre.

La regola in una frase: la residenza la decidono entrambi i genitori

La responsabilità genitoriale — patria potestad — spetta a entrambi i genitori, vivano insieme o no, e dalla riforma del 2021 comprende espressamente il potere di «decidere il luogo di residenza abituale del minore, che potrà essere modificato solo con il consenso di entrambi i genitori o, in mancanza, con autorizzazione giudiziale» (Código Civil, art. 154). Quella frase non chiede chi ha l'affidamento. L'affidamento — guarda y custodia — decide con quale genitore vive il figlio giorno per giorno; la responsabilità genitoriale decide le grandi questioni, e il paese e la città in cui vive il figlio è la più grande di tutte. Quando i genitori non sono d'accordo, ciascuno può rivolgersi al giudice, che sente entrambi, sente il figlio se abbastanza maturo e in ogni caso dai dodici anni, e attribuisce la decisione a uno dei due (art. 156).

La stessa idea sta al cuore delle norme internazionali. La Convenzione dell'Aia del 1980 definisce il diritto di affidamento come i diritti relativi alla cura della persona del minore «e in particolare il diritto di decidere sul suo luogo di residenza» (Convenzione del 25 ottobre 1980, art. 5). Un genitore con cui i figli non vivono ma che condivide la responsabilità genitoriale è titolare di quel diritto, e un trasferimento all'estero senza il suo consenso lo viola. Una sentenza spagnola di affidamento che non dica nulla sul trasferimento all'estero non lo autorizza.

Dunque la posizione del genitore che vuole partire è semplice da enunciare e difficile da sentire: con il consenso scritto dell'altro il trasferimento è lecito e l'accordo va portato in tribunale per l'omologazione; senza di esso, l'unica via lecita è un'autorizzazione del giudice, ottenuta prima del trasferimento, mai dopo.

Chiederlo al tribunale: cosa pondera il giudice

La Corte Suprema ha fissato la dottrina nel 2014 nel caso di una madre che desiderava tornare nel suo paese d'origine con il figlio: «il cambio di residenza all'estero del genitore affidatario può essere autorizzato giudizialmente unicamente a beneficio e nell'interesse dei figli minori in suo affidamento che si trasferiscono con lui» — e a decidere è l'interesse di quel figlio concreto, «non la condizione di cittadino» del genitore o del minore (STS 536/2014, 20 ottobre 2014). La Corte ha ripetuto il criterio da allora, nel 2017, 2018, 2020 e 2021, e i tribunali di primo grado di Arona e di Puerto del Rosario lo applicano ogni settimana.

In pratica il giudice pondera una lista breve. L'età dei figli e le radici che hanno qui — scuola, amici, medici, la famiglia dell'altro genitore. Le radici del genitore nella destinazione: un'offerta di lavoro, una casa, una rete familiare, non una speranza. Il motivo: un vero cambiamento di vita si valuta diversamente da un trasferimento il cui effetto è escludere l'altro genitore. Il piano di contatto: come l'altro genitore vedrà i figli, con quale frequenza, chi paga i voli, come si dividono le vacanze scolastiche, se le videochiamate sono scritte nel calendario. La voce del figlio stesso, sempre dai dodici anni e prima se maturo. E il momento: un trasferimento a fine anno scolastico è una cosa, un trasferimento a febbraio un'altra.

La procedura dipende da cosa cambia il trasferimento. Se cambia il regime di affidamento e di visita — e un trasferimento da Tenerife a Manchester lo cambia sempre — il genitore chiede una modificación de medidas davanti al tribunale di famiglia che ha emesso le misure originarie, presentando il nuovo regime che propone. Se l'unico disaccordo è il trasferimento in sé, la legge sulla giurisdizione volontaria offre un procedimento più rapido per i disaccordi nell'esercizio della responsabilità genitoriale, davanti al tribunale del domicilio del figlio, con il pubblico ministero presente, il figlio sentito dai dodici anni e senza obbligo di comparire con un avvocato — un'obbligo a cui non lasceremmo mai rinunciare un cliente (Ley 15/2015, artt. 85–86). In entrambe le vie, il genitore che vuole trasferirsi ha l'onere di dimostrare che i figli ci guadagnano.

Due cose che un tribunale non farà. Non autorizzerà come se fosse una richiesta un trasferimento già avvenuto. E non tratterà il progetto del genitore che parte — per quanto legittimo — come la questione: la questione è quale sistemazione protegge meglio il figlio, e un tribunale che conclude che la risposta è «restare» può andare oltre e affidare il figlio al genitore che resta.

Partire senza consenso: le tre porte che si aprono

Un genitore che porta i figli all'estero senza il consenso dell'altro né autorizzazione del giudice apre tre procedimenti contemporaneamente.

• Il rientro. Tra gli oltre cento Stati che hanno aderito alla Convenzione dell'Aia, un trasferimento che viola un diritto di affidamento è illecito (art. 3), e i tribunali del paese in cui il minore è stato portato devono ordinarne il rientro quando la domanda è presentata entro un anno, e anche dopo l'anno salvo che si dimostri che il minore si è integrato (art. 12). Le eccezioni sono strette: l'altro genitore ha acconsentito o ha accettato in seguito, il rientro esporrebbe il minore a un grave rischio di danno fisico o psichico, oppure un minore con età e maturità sufficienti si oppone (art. 13); la Convenzione cessa di applicarsi a sedici anni (art. 4). Dentro l'Unione europea il regolamento Bruxelles II ter aggiunge un orologio e un chiavistello: i tribunali devono decidere entro sei settimane per grado, i tribunali del paese in cui il minore viveva conservano la competenza sull'affidamento dopo un trasferimento illecito (Regolamento 2019/1111, artt. 9 e 24), e un tribunale non può rifiutare il rientro per grave rischio se sono dimostrate misure adeguate a proteggere il minore dopo il ritorno (art. 27). In Spagna il procedimento di rientro è urgente: ammissione entro ventiquattro ore, il minore davanti al giudice entro tre giorni, udienza entro cinque, sei settimane per i due gradi insieme, davanti al tribunale di famiglia del capoluogo di provincia — Santa Cruz o Las Palmas (Ley de Enjuiciamiento Civil, artt. 778 quater e quinquies). Con il Regno Unito, dalla Brexit, si applica solo la Convenzione; con uno Stato che non ne fa parte non esiste alcun meccanismo di rientro, solo i tribunali di quel paese.
• Il reato. Il Codice penale punisce il genitore che, senza causa giustificata, porta un figlio «via dal suo luogo di residenza abituale senza il consenso dell'altro genitore» o lo trattiene violando gravemente un provvedimento giudiziale, con la reclusione da due a quattro anni e l'interdizione dalla responsabilità genitoriale da quattro a dieci anni; se il minore è portato all'estero, la pena è applicata nella metà superiore. Non c'è reato se il genitore comunica all'altro entro ventiquattro ore dove si trova il minore e lo riporta subito, e la pena è ridotta se il minore è riportato entro quindici giorni (Código Penal, art. 225 bis). Le stesse pene raggiungono i nonni e i parenti che partecipano.
• L'affidamento. Il tribunale civile che ha fissato le misure tratta un trasferimento unilaterale come una grave violazione dei doveri della responsabilità genitoriale, e il genitore che è partito può tornare e trovare che l'affidamento è stato attribuito al genitore rimasto, e il proprio contatto ridotto a ciò che la distanza consente.

Nessuna di quelle porte si chiude perché chi si trasferisce è la madre, o cittadino del paese di destinazione, o convinto che il trasferimento sia giusto. Ciò che le chiude è una firma o un provvedimento del giudice, ottenuti prima.

Le vacanze non sono un trasferimento: il permesso di viaggio e il passaporto

Quindici giorni dai nonni non sono un cambio di residenza, e le regole ordinarie sono più leggere. Da settembre 2019, un minore di diciotto anni che viaggia fuori dalla Spagna senza nessuno dei suoi rappresentanti legali ha bisogno, oltre al documento d'identità o al passaporto, di una dichiarazione firmata di permesso di viaggio, resa in un commissariato della Policía Nacional, in un posto della Guardia Civil, in un tribunale, da un notaio o in municipio; il genitore che firma dichiara di avere «il consenso dell'altro genitore (se c'è)» e il permesso è limitato alle date del viaggio (Instrucción 10/2019 de la Secretaría de Estado de Seguridad). Un genitore che viaggia con il figlio non è obbligato da quell'istruzione a portarla, ma le compagnie aeree e diversi paesi di destinazione chiedono il consenso scritto dell'altro genitore, e noi lo redigiamo in due lingue per ogni cliente che vola con i figli dopo una separazione.

Esistono due strumenti più pesanti per i casi in cui si teme un trasferimento. Il giudice può, in qualsiasi procedimento o su istanza, vietare l'uscita del minore dalla Spagna senza previa autorizzazione giudiziale, ordinare che non venga rilasciato alcun passaporto o che quello esistente venga consegnato, e sottoporre ad autorizzazione giudiziale qualsiasi cambio di domicilio del minore (Código Civil, art. 158.3). E il passaporto spagnolo di un minore si rilascia solo con il consenso espresso di entrambi i titolari della responsabilità genitoriale — reso davanti alla polizia o a un notaio — oppure, in mancanza, con autorizzazione del giudice (Real Decreto 896/2003, art. 4). I passaporti stranieri seguono le regole del paese che li rilascia, ed è per questo che chiediamo le cittadinanze di entrambi i genitori al primo incontro.

Cosa scrivere ora nell'accordo

Il momento migliore per risolvere la questione è la separazione stessa. Un convenio regulador redatto pensando alle famiglie internazionali contiene una clausola di trasferimento — quale preavviso richiede, che serve il consenso scritto dell'altro genitore o l'autorizzazione del giudice, e quale regime di contatto si applica se un trasferimento è autorizzato; un protocollo di viaggio per le vacanze, con destinazioni, date, documenti e chi custodisce i passaporti; la divisione delle vacanze scolastiche e il costo dei voli; il canale e l'orario delle chiamate; e una clausola di mediazione, che è anche ciò che le norme europee invitano i tribunali a proporre in ogni caso di rientro (Regolamento 2019/1111, art. 25). La nostra guida al divorzio in Spagna per coppie straniere spiega come si omologa l'accordo, e la nostra nota sulle decisioni scolastiche dei genitori separati tratta l'altra decisione che entrambi i genitori conservano.

Lista di controllo per i genitori sulle isole

• Leggete le vostre misure: la sentenza di affidamento, il convenio e ogni clausola su residenza o viaggi; nulla in essi autorizza un trasferimento all'estero se non lo dice espressamente.
• Chiedete per iscritto, presto: una proposta con destinazione, casa, scuola, piano di contatto e costo dei voli è ciò che un tribunale vorrà vedere dopo, e ciò che un co-genitore ragionevole può accettare.
• Se la risposta è no, depositate prima di fare le valigie: modifica delle misure con il nuovo regime, o il procedimento di giurisdizione volontaria se si discute solo il trasferimento; contate su mesi e pianificate il trasferimento per la fine dell'anno scolastico.
• Non trasferitevi mai prima: un rientro con la Convenzione dell'Aia, una denuncia penale e un cambio di affidamento possono arrivare in settimane.
• Vacanze: portate i documenti: la dichiarazione di polizia quando il minore viaggia senza un genitore, un consenso bilingue quando viaggia con uno, e le regole sui passaporti di entrambe le cittadinanze.
• Temete un trasferimento? Chiedete al tribunale il divieto di espatrio e le misure sul passaporto dell'articolo 158 prima che accada, non dopo.

L'affidamento dice dove dorme il figlio. La responsabilità genitoriale dice in quale paese. Dopo una separazione la seconda resta condivisa, e nessun biglietto aereo lo cambia.

Il nostro team di diritto di famiglia a Costa Adeje e Corralejo redige clausole di trasferimento e di viaggio per coppie internazionali, prepara le istanze di autorizzazione giudiziale al trasferimento con i figli, promuove e difende procedimenti di rientro ai sensi della Convenzione dell'Aia e delle norme europee, e ottiene le misure di protezione dell'articolo 158 quando si teme un trasferimento. Leggete come lavoriamo nel diritto di famiglia, oppure prenotate un appuntamento nei nostri uffici di Tenerife o Fuerteventura.

Domande frequenti

Ho l'affidamento esclusivo. Posso trasferirmi all'estero con i miei figli senza chiedere?

No. L'affidamento decide con quale genitore vivono i figli; il potere di cambiare la loro residenza abituale appartiene alla responsabilità genitoriale, che entrambi i genitori conservano dopo la separazione. Dal 2021 il Codice civile richiede il consenso di entrambi o l'autorizzazione del giudice per qualsiasi cambio di residenza abituale del figlio, e la Convenzione dell'Aia tratta un trasferimento senza il consenso dell'altro genitore come un trasferimento illecito.

Quanto tempo impiega un tribunale ad autorizzare un trasferimento?

Una modifica delle misure davanti ai tribunali di famiglia di Arona o di Puerto del Rosario si misura in mesi, non in settimane, e il calendario dipende dal carico del tribunale e dal fatto che venga disposta una perizia psicosociale. Il procedimento di giurisdizione volontaria per i disaccordi nella responsabilità genitoriale è più rapido. In ogni caso, chi pianifica un trasferimento per la fine dell'anno scolastico dovrebbe depositare all'inizio.

Cosa succede se l'altro genitore porta i figli in un altro paese?

Possono iniziare tre cose contemporaneamente: una domanda di rientro ai sensi della Convenzione dell'Aia tramite l'Autorità centrale spagnola o direttamente davanti ai tribunali di quel paese, decisa in sei settimane dentro l'UE; una denuncia per sottrazione di minore, che comporta da due a quattro anni di reclusione ed è aggravata quando il minore è portato all'estero; e una richiesta al tribunale spagnolo di cambiare l'affidamento. Le prime settimane contano: la Convenzione presume il rientro quando la domanda è presentata entro un anno.

Mi serve il permesso dell'altro genitore per una vacanza all'estero con mio figlio?

La legge spagnola richiede la dichiarazione di polizia firmata quando un minore viaggia senza alcun rappresentante legale. Un genitore che viaggia con il figlio non ne ha bisogno secondo l'istruzione del 2019, ma molte compagnie aeree e paesi di destinazione chiedono il consenso scritto dell'altro genitore, e un provvedimento del giudice può aver vietato del tutto l'uscita del minore dalla Spagna. Portate la sentenza di affidamento, un consenso bilingue e i documenti del minore.

Un tribunale può impedire al mio ex partner di portare nostro figlio fuori dalla Spagna?

Sì. Su istanza, il giudice può vietare l'uscita del minore dalla Spagna senza previa autorizzazione giudiziale, ordinare che non venga rilasciato alcun passaporto o che quello esistente venga consegnato, e sottoporre ad autorizzazione giudiziale qualsiasi cambio di domicilio del minore. Le misure possono essere chieste nel procedimento di divorzio o in un fascicolo separato, e sono la risposta giusta a un timore fondato — prima del volo, non dopo.

Questo articolo è un'informazione generale sul diritto spagnolo ed europeo vigente alla data di pubblicazione, non una consulenza legale per la vostra situazione specifica. I casi di trasferimento dipendono dai fatti di ogni famiglia e dal paese coinvolto; fate esaminare il vostro con i vostri documenti prima di qualsiasi decisione.