Mudarse al extranjero con los hijos tras la separación: lo que no puede hacer

La llamada suele llegar en primavera. Un padre o una madre que se instaló en Tenerife o Fuerteventura por una pareja, un trabajo o el clima se ha separado, los niños van al colegio en Costa Adeje o en Corralejo, y su casa —Mánchester, Hamburgo, Milán— es donde están los abuelos, el idioma y el próximo empleo. La pregunta es siempre la misma: tengo la custodia, ¿puedo llevarme a los niños conmigo? La respuesta que más sorprende es que la custodia no es la cuestión. Desde 2021 el Código Civil dice en una frase quién decide dónde vive un hijo, y esa frase nombra a los dos progenitores. Este artículo explica lo que un progenitor separado no puede hacer, lo que mirará un juzgado cuando se le pida autorización, las tres puertas que se abren cuando un progenitor se marcha sin ella, y las cuestiones menores —vacaciones, pasaportes, el formulario de la comisaría— que llegan mucho antes de que nadie piense en mudarse para siempre.

La regla en una frase: la residencia la deciden los dos progenitores

La patria potestad corresponde a ambos progenitores vivan o no juntos, y desde la reforma de 2021 incluye expresamente la facultad de «decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial» (Código Civil, art. 154). Esa frase no pregunta quién tiene la custodia. La guarda y custodia decide con qué progenitor vive el hijo en el día a día; la patria potestad decide las grandes cuestiones, y el país y la ciudad donde vive el hijo es la mayor de todas. Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo, cualquiera de los dos puede acudir al juez, que oye a ambos, oye al hijo si tiene suficiente madurez y en todo caso desde los doce años, y atribuye la decisión a uno de ellos (art. 156).

La misma idea está en el corazón de las normas internacionales. El Convenio de La Haya de 1980 define el derecho de custodia como el derecho relativo al cuidado del menor «y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia» (Convenio de 25 de octubre de 1980, art. 5). Un progenitor que no tiene a los hijos viviendo con él pero comparte la patria potestad es titular de ese derecho, y un traslado al extranjero sin su consentimiento lo infringe. Una sentencia española de custodia que no diga nada sobre irse al extranjero no autoriza a hacerlo.

Así que la posición del progenitor que quiere marcharse es sencilla de enunciar y difícil de oír: con el consentimiento escrito del otro, el traslado es lícito y el acuerdo debe llevarse al juzgado para su aprobación; sin él, la única vía lícita es una autorización judicial, obtenida antes del traslado, nunca después.

Pedirlo al juzgado: qué pondera el juez

El Tribunal Supremo fijó la doctrina en 2014 en el caso de una madre que deseaba volver a su país de origen con el hijo: «el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él», y lo que decide es el interés de ese hijo concreto, «no la condición de nacional» del progenitor ni del menor (STS 536/2014, de 20 de octubre). El Tribunal ha repetido el criterio desde entonces, en 2017, 2018, 2020 y 2021, y los juzgados de primera instancia de Arona y de Puerto del Rosario lo aplican cada semana.

En la práctica el juez pondera una lista corta. La edad de los hijos y el arraigo que tienen aquí: colegio, amigos, médicos, la familia del otro progenitor. El arraigo del progenitor en el destino: una oferta de trabajo, una vivienda, una red familiar, no una esperanza. El motivo: un cambio de vida real se valora de forma distinta que un traslado cuyo efecto es apartar al otro progenitor. El plan de contacto: cómo verá el otro progenitor a los hijos, con qué frecuencia, quién paga los vuelos, cómo se reparten las vacaciones escolares, si las videollamadas están escritas en el calendario. La voz del propio hijo, siempre desde los doce años y antes si tiene madurez. Y el momento: un traslado al terminar el curso es una cosa, un traslado en febrero otra.

El procedimiento depende de lo que cambie el traslado. Si cambia el régimen de custodia y visitas —y un traslado de Tenerife a Mánchester siempre lo cambia—, el progenitor pide una modificación de medidas ante el juzgado de familia que dictó las medidas originales, presentando el nuevo régimen que propone. Si el único desacuerdo es el traslado en sí, la Ley de Jurisdicción Voluntaria ofrece un expediente más rápido para los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, ante el juzgado del domicilio del hijo, con el fiscal presente, el hijo oído desde los doce años y sin obligación de comparecer con abogado, una obligación de la que nunca dejaríamos prescindir a un cliente (Ley 15/2015, arts. 85–86). En cualquiera de las dos vías, el progenitor que quiere trasladarse carga con la prueba de que los hijos ganan.

Dos cosas que un juzgado no hará. No autorizará como si fuera una petición un traslado que ya se ha producido. Y no tratará el proyecto del progenitor que se marcha —por legítimo que sea— como la cuestión: la cuestión es qué arreglo protege mejor al hijo, y un juzgado que concluye que la respuesta es «quedarse» puede ir más lejos y atribuir la custodia al progenitor que se queda.

Marcharse sin consentimiento: las tres puertas que se abren

Un progenitor que se lleva a los hijos al extranjero sin el consentimiento del otro ni autorización judicial abre tres procedimientos a la vez.

• La restitución. Entre los más de cien Estados que han firmado el Convenio de La Haya, un traslado que infringe un derecho de custodia es ilícito (art. 3), y los tribunales del país al que se ha llevado al menor deben ordenar su restitución cuando la solicitud se presenta dentro del año, y también después del año salvo que se demuestre que el menor ha quedado integrado (art. 12). Las excepciones son estrechas: que el otro progenitor consintiera o aceptara después, que la restitución exponga al menor a un grave riesgo de daño físico o psíquico, o que un menor con edad y madurez suficientes se oponga (art. 13); el Convenio deja de aplicarse a los dieciséis años (art. 4). Dentro de la Unión Europea, el Reglamento Bruselas II ter añade un reloj y un cerrojo: los tribunales deben resolver en seis semanas por instancia, los tribunales del país donde vivía el menor conservan la competencia sobre la custodia tras un traslado ilícito (Reglamento 2019/1111, arts. 9 y 24), y un tribunal no puede denegar la restitución por grave riesgo si se acreditan medidas adecuadas para proteger al menor a su regreso (art. 27). En España el procedimiento de restitución es urgente: admisión en veinticuatro horas, el menor ante el juzgado en tres días, vista en cinco, seis semanas para las dos instancias juntas, ante el juzgado de familia de la capital de provincia, Santa Cruz o Las Palmas (Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 778 quáter y quinquies). Con el Reino Unido, desde el Brexit, se aplica solo el Convenio; con un Estado que no forma parte de él no hay mecanismo de restitución alguno, solo los tribunales de ese país.
• El delito. El Código Penal castiga al progenitor que, sin causa justificada, traslada a un hijo «de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor» o lo retiene incumpliendo gravemente una resolución judicial, con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación para la patria potestad de cuatro a diez; si el menor es trasladado fuera de España, la pena se impone en su mitad superior. No hay delito si el progenitor comunica al otro en veinticuatro horas dónde está el menor y lo devuelve de inmediato, y la pena se reduce si lo devuelve en quince días (Código Penal, art. 225 bis). Las mismas penas alcanzan a los abuelos y parientes que participen.
• La custodia. El juzgado civil que fijó las medidas trata un traslado unilateral como un incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad, y el progenitor que se marchó puede volver y encontrarse con que la custodia se ha atribuido al que se quedó, y su propio contacto reducido a lo que permite la distancia.

Ninguna de esas puertas se cierra porque quien se traslada sea la madre, o nacional del país de destino, o esté convencido de que el traslado es lo correcto. Lo que las cierra es una firma o una resolución judicial, obtenidas antes.

Las vacaciones no son un traslado: el permiso de viaje y el pasaporte

Quince días en casa de los abuelos no son un cambio de residencia, y las reglas ordinarias son más ligeras. Desde septiembre de 2019, un menor de dieciocho años que viaje fuera de España sin ninguno de sus representantes legales necesita, además del DNI o pasaporte, una declaración firmada de permiso de viaje, formalizada en una comisaría de Policía Nacional, un puesto de la Guardia Civil, un juzgado, una notaría o un ayuntamiento; el progenitor que firma declara que cuenta con «el consentimiento del otro progenitor (si lo hubiere)» y el permiso se limita a las fechas del viaje (Instrucción 10/2019 de la Secretaría de Estado de Seguridad). Un progenitor que viaja con el hijo no está obligado por esa instrucción a llevarla, pero las aerolíneas y varios países de destino piden el consentimiento escrito del otro progenitor, y lo redactamos en dos idiomas para todos los clientes que vuelan con hijos tras una separación.

Existen dos instrumentos más pesados para cuando se teme un traslado. El juez puede, en cualquier procedimiento o a petición de parte, prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial previa, prohibir la expedición de su pasaporte o retirar el ya expedido, y someter a autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor (Código Civil, art. 158.3.º). Y el pasaporte español de un menor solo se expide con el consentimiento expreso de quienes ejercen la patria potestad —prestado ante la Policía o ante notario— o, en su defecto, con autorización judicial (Real Decreto 896/2003, art. 4). Los pasaportes extranjeros siguen las reglas del país que los expide, y por eso preguntamos las nacionalidades de ambos progenitores en la primera reunión.

Qué escribir ahora en el convenio

El mejor momento para resolver la cuestión es la propia separación. Un convenio regulador redactado pensando en familias internacionales contiene una cláusula de traslado —qué preaviso exige, que necesita el consentimiento escrito del otro progenitor o autorización judicial, y qué régimen de contacto se aplica si se autoriza—; un protocolo de viajes para las vacaciones, con destinos, fechas, documentos y quién guarda los pasaportes; el reparto de las vacaciones escolares y el coste de los vuelos; el canal y el horario de las llamadas; y una cláusula de mediación, que es también lo que las normas europeas invitan a proponer a los tribunales en cada caso de restitución (Reglamento 2019/1111, art. 25). Nuestra guía sobre el divorcio en España para parejas extranjeras explica cómo se aprueba el convenio, y nuestra nota sobre las decisiones escolares de padres separados trata la otra decisión que ambos progenitores conservan.

Lista de comprobación para padres en las islas

• Lea sus medidas: la sentencia de custodia, el convenio y cualquier cláusula sobre residencia o viajes; nada en ellos autoriza un traslado al extranjero salvo que lo diga.
• Pídalo por escrito, pronto: una propuesta con el destino, la vivienda, el colegio, el plan de contacto y el coste de los vuelos es lo que un juzgado querrá ver después, y lo que un coprogenitor razonable puede aceptar.
• Si la respuesta es no, presente la demanda antes de hacer las maletas: modificación de medidas con el nuevo régimen, o el expediente de jurisdicción voluntaria si solo se discute el traslado; cuente con meses y planifique el traslado para final de curso.
• Nunca se traslade primero: una restitución por el Convenio de La Haya, una denuncia penal y un cambio de custodia pueden llegar en semanas.
• Vacaciones: lleve los papeles: la declaración policial cuando el menor viaja sin un progenitor, un consentimiento bilingüe cuando viaja con uno, y las reglas de pasaporte de ambas nacionalidades.
• ¿Teme un traslado? Pida al juzgado la prohibición de salida y las medidas sobre el pasaporte del artículo 158 antes de que ocurra, no después.

La custodia dice dónde duerme el hijo. La patria potestad dice en qué país. Tras una separación la segunda sigue siendo compartida, y ningún billete de avión lo cambia.

Nuestro equipo de familia en Costa Adeje y Corralejo redacta cláusulas de traslado y de viajes para parejas internacionales, prepara solicitudes de autorización judicial para trasladarse con los hijos, defiende y promueve procedimientos de restitución por el Convenio de La Haya y las normas europeas, y obtiene las medidas de protección del artículo 158 cuando se teme un traslado. Lea cómo trabajamos en derecho de familia o reserve una consulta con nuestras oficinas de Tenerife o Fuerteventura.

Preguntas frecuentes

Tengo la custodia exclusiva. ¿Puedo irme al extranjero con mis hijos sin pedir permiso?

No. La custodia decide con qué progenitor viven los hijos; la facultad de cambiar su residencia habitual pertenece a la patria potestad, que ambos progenitores conservan tras la separación. Desde 2021 el Código Civil exige el consentimiento de ambos o autorización judicial para cualquier cambio de la residencia habitual del hijo, y el Convenio de La Haya trata un traslado sin consentimiento del otro progenitor como un traslado ilícito.

¿Cuánto tarda un juzgado en autorizar un traslado?

Una modificación de medidas ante los juzgados de familia de Arona o de Puerto del Rosario se mide en meses, no en semanas, y el calendario depende de la carga del juzgado y de si se acuerda un informe psicosocial. El expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en la patria potestad es más rápido. En cualquier caso, quien planea un traslado para final de curso debería presentar la demanda al empezarlo.

¿Qué pasa si el otro progenitor se lleva a los niños a otro país?

Pueden empezar tres cosas a la vez: una solicitud de restitución por el Convenio de La Haya, a través de la Autoridad Central española o directamente ante los tribunales de ese país, resuelta en seis semanas dentro de la UE; una denuncia por sustracción de menores, que lleva de dos a cuatro años de prisión y se agrava cuando el menor es trasladado al extranjero; y una petición al juzgado español para cambiar la custodia. Las primeras semanas cuentan: el Convenio presume la restitución cuando la solicitud se presenta dentro del año.

¿Necesito el permiso del otro progenitor para unas vacaciones en el extranjero con mi hijo?

La ley española exige la declaración policial firmada cuando un menor viaja sin ninguno de sus representantes legales. Un progenitor que viaja con el hijo no la necesita según la instrucción de 2019, pero muchas aerolíneas y países de destino piden el consentimiento escrito del otro progenitor, y una resolución judicial puede haber prohibido la salida del menor de España. Lleve la sentencia de custodia, un consentimiento bilingüe y la documentación del menor.

¿Puede un juzgado impedir que mi expareja saque a nuestro hijo de España?

Sí. A petición de parte, el juez puede prohibir la salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial previa, prohibir la expedición del pasaporte o retirar el ya expedido, y someter a autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor. Las medidas pueden pedirse dentro del procedimiento de divorcio o en un expediente aparte, y son la respuesta correcta a un temor fundado: antes del vuelo, no después.

Este artículo es información general sobre el derecho español y europeo vigente en la fecha de publicación, no asesoramiento jurídico para su situación concreta. Los casos de traslado dependen de los hechos de cada familia y del país implicado; revise el suyo con sus propios documentos antes de cualquier decisión.